23/04/2018 – Porti italiani.

Belgio e Francia si conformeranno alla Commissione UE

Nell’ambito della questione di massima attualità che interessa le Autorità portuali italiane, non può non essere segnalato che la Commissione UE in data 27/7/2017 ha adottato due decisioni contro Belgio e Francia (rispettivamente nn. 2017/2115 e 2017/2116).

La Commissione Europea ha imposto ai due Paesi membri di rimuovere l’esenzione dall’imposta sulle società a favore dei porti marittimi principali, camere di commercio marittime, camere di commercio e industria che gestiscono installazioni portuali, comuni che sono concessionari di attrezzature pubbliche di proprietà dello Stato nei porti marittimi e imprese a cui è stato affidato il funzionamento di tali attrezzature.

La ragione per la decisione assunta è che l’esenzione dall’imposta sulle società in favore delle varie entità portuali costituisce un regime di aiuti di Stato esistente incompatibile con il mercato interno.

Nella decisione la Commissione aveva imposto un termine (entro fine 2017), per adottare le misure necessarie al fine di eliminare il regime degli aiuti di Stato. Deve essere segnalato come i due Paesi membri abbiano informato la Commissione dell’adozione di misure necessarie per conformarvisi (riferimento art. 3 Decisione).

Dunque, le decisioni assunte dalla Commissione nei confronti di Belgio e Francia riguardano la materia delle imposte dirette (imposta sulle società) e per le esenzioni di cui beneficiano le entità portuali francesi e belghe.

La Commissione, in particolare, sembrerebbe contestare nelle predette decisioni che l’esenzione dall’imposta sulle società costituisca aiuto di Stato solo se si riferisce a tale imposta sul reddito generato da attività economiche. Escludendo le deleghe dei Porti per lo svolgimento delle Autorità pubbliche o compiti non economici come il controllo del traffico marittimo, la sicurezza o la sorveglianza antinquinamento. Nell’ottica della Commissione e delle decisioni, un Porto è considerato come un’impresa se -e nella misura in cui- esso effettua una o più attività economiche.

La situazione normativa fiscale di Francia e Belgio per le proprie entità portuali non pare, sostanzialmente, diversa da quella italiana.

Nelle decisioni in esame è contenuto un riassunto delle misure fiscali dei due Paesi per le imposte dirette e delle esenzioni per i Porti.

Dall’esame delle decisioni emerge come, nell’ambito dei propri procedimenti, né Francia né Belgio abbiano opposto il principio di sovranità tributaria che non è stato rinunciato in favore della UE per quanto riguarda le imposte dirette e fatte salve alcune fattispecie più limitate per la cd. trasparenza, l’elusione, scambio informazioni sulle quali il percorso formativo della legislazione è stato però diversamente introdotto.

16/04/2018 – Porti italiani e tasse mancate: <<irricevibile>> la <<minaccia>> di infrazione della Commissione UE – DG Concorrenza?

La stampa ha dato risalto alla notizia secondo la quale la Commissione UE – DG Concorrenza intenderebbe contestare al Ns Paese la violazione delle regole comunitarie sulla concorrenza perché i porti italiani (Autorità Portuali) non pagherebbero tasse o comunque ne incasserebbero in minor misura (gettito) facendo così concorrenza sleale, di fatto, agli altri porti europei. Per tale situazione, nei giorni scorsi, è stata data evidenza che il Governo italiano ha ricevuto una specifica comunicazione della Commissione UE – DG Concorrenza.

La riflessione che si vuole porre, sulla vicenda e allo stato odierno, tra l’altro in un campo vastissimo come quello della materia dei porti, è se prima di tutto, la richiesta della DG Concorrenza sia ricevibile.

Le entrate portuali sono disciplinate dall’art. 1, commi 992 e 993 legge 27 dicembre 2006, n. 296 e alla base vi è la legge 28 gennaio 1994, n. 84 (come modificata da ultimo dal Dlgs 4 aprile 2016, n. 169) su cui la stessa Agenzia Entrate ha emanato una Circolare (n. 41/E del 21/4/2008).

I porti o Autorità Portuali o, ancora, nella odierna definizione, <<Autorità di Sistema Portuale>> (da ultimo Dlgs 13/12/2017, n. 232) sono Enti Pubblici.

Nella prospettiva della pretesa mossa dalla Commissione UE vi sarà di certo la rappresentazione che (art. 107 Trattato Funzionamento Unione Europe) sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidono sugli scambi fra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma. E, le Autorità Portuali vengono, nell’impostazione comunitaria, considerati come imprese quando intraprendono una attività economica (indipendentemente dallo status).

Il ragionamento condotto sarebbe, dunque, che l’Autorità Portuale svolge un’attività in concorrenza sleale se <<rinuncia>> ad una parte di entrate perché, poco tasserebbe, i propri atti, o, ancor diversamente, perchè dai propri atti deriva poco gettito in comparazione con quello delle altre Autorità Portuali Comunitarie.

I Porti vivono di entrate che sono riconducibili ai <<canoni>> sugli atti di concessione (oltre ad altri elementi impositivi); ora, così come la pretesa pare essere posta dalla DG Concorrenza risulterebbe piuttosto che la stessa possa essere in violazione della sovranità tributaria (art. 114 paragrafo 2 TFUE) dell’Italia quale Paese membro. Almeno, fino a che la sovranità tributaria rimane un principio generale del Trattato. E, a meno che non venga adottata una specifica procedura che è quella dell’art. 115 del TFUE nell’ambito del ravvicinamento delle legislazioni che può portare alla deroga (non senza difficoltà per i meccanismi particolari della procedura) della sovranità tributaria.

Così, prima di ogni questione che viene posta dalla DG Concorrenza, c’è che i canoni demaniali sono un’entrata e che (art. 74 TUIR espressione della sovranità tributaria) gli organi e le Amministrazioni dello Stato, compresi quelli ad ordinamento autonomo, anche se dotati di personalità giuridica (come le Autorità Portuali), i comuni, i consorzi (ecc.) non sono soggetti all’imposta. E, che le funzioni statali da parte degli enti pubblici non costituiscono attività commerciale. Ma, la situazione non muta, sul piano della logica anche quando si considerino le pretese erariali dello Stato per la tassazione dei canoni laddove i beni demaniali vengano concessi ai terzi. Perché, anche qui, sussiste il presupposto logico della riserva tributaria di uno Stato membro e le varie fattispecie seguiranno comunque le regole tributarie interne di cui fanno parte anche le esclusioni e/o esenzioni oltre alla misura impositiva

Insomma, vi è da concludere che l’odierna pretesa della DG Concorrenza sia mossa dimenticando di riflettere, prima di tutto, sulla pregiudiziale della sovranità tributaria dello Stato membro. E, che, quindi, prima vada verificata la proponibilità della richiesta.

Prossimamente, seguiranno approfondimenti.

09/04/2018 - Web Tax (147 Final) – Un primo esempio sulla posizione di un Paese terzo (Svizzera).

E’ apparsa sulla stampa la breve notizia secondo la quale la Svizzera non è interessata, nell’immediatezza, all’introduzione di misure fiscali sulle allocazioni dei profitti delle imprese digitali.

Da essa deriva lo spunto di provare una prima più concreta riflessione sulla parte della proposta di Direttiva sugli Utili (147 Final) che (art. 2), per l’operatività ed efficacia di applicazione con un Paese terzo, prevede <<nel caso di entità residenti ai fini dell’imposta sugli utili sulle società in un Paese terzo con il quale lo Stato membro in questione ha concluso una convenzione diretta a evitare la doppia imposizione, la presente Direttiva si applica solo se tale convenzione contiene disposizioni simili agli articoli 4 e 5 della presente Direttiva in relazione al Paese terzo e se tali disposizioni sono in vigore>>. In precedenza (rif. 24/03/2018) per tale situazione era stato posto in evidenza un semplice interrogativo.

La Svizzera, che è Paese terzo, ha con il ns Paese una convenzione per evitare la doppia imposizione (9.3.1976, come modificata di recente L. 69/2016).

Ora, pur di fronte alla manifestata intenzione del Paese terzo, lo schema attuale di Direttiva si applicherebbe, comunque, ma alla condizione, che il detto Paese terzo abbia concluso una convenzione con uno Stato membro (es. Italia) che contenga <<disposizioni simili>> agli artt. 4 e 5 cit. e che le stesse siano in vigore.

Si vuole ricordare che il presupposto impositivo dello schema di Direttiva per la tassazione (diretta) dalla stabile organizzazione digitale è l’insistenza di una <<entità digitale significativa>> in un Paese membro a prescindere dalla residenza (sede) della entità nel Paese terzo.

Il che vuol dire, in sostanza, come l’indifferenza a legiferare del Paese terzo non osterebbe all’applicazione della stessa Direttiva se, ad esempio, in Italia si trovasse l’entità digitale significativa che ha sede in Svizzera. Il Paese membro si attiverebbe per la tassazione degli utili in esso prodotto dalla stabile organizzazione digitale.

Ma, è lo stesso schema di Direttiva a porre un (necessario) limite di applicazione, (derivante dal recepimento delle previsioni artt. 4 e 5 della Direttiva), alla pretesa erariale del Paese membro -nel ns esempio l’Italia- sugli utili che l’entità (quale stabile organizzazione) ivi produce.

Sulla base dello stato odierno delle cose, deve, in via interpretativa, verificarsi se la Convenzione già contenga <<disposizioni simili>> agli artt. 4 e 5 dello schema di Direttiva. E, se esistenti, che siano in vigore.

Si ricorda, brevemente, che l’art. 4) dello schema contiene la definizione per la sussistenza della stabile organizzazione digitale significativa e che l’art. 5) prevede l’attribuzione e la regolazione degli utili della stessa. Nonché, le attività che sono considerate economicamente rilevanti per la presenza digitale significativa.

Ora, provando a cercare di affrontare l’esempio con sistematica interpretazione, la Convenzione Svizzera – Italia in vigore contiene la definizione di stabile organizzazione. Ma, anche qui, come si è già considerato in precedenza (03/04/2018), si tratta di elementi di un’entità fisica (cfr. art. 5 Convenzione). E, già questo è di per sè un limite a qualunque tentativo di applicazione.

Va precisato, per il restringimento dell’ambito della presente riflessione, che naturalmente il caso è quello di una <<pura>> entità digitale senza alcun elemento fisico che diversamente collocherebbe, allo stato attuale, la fattispecie nelle previsioni esistenti della Convenzione (es. laddove l’entità sia connotata da una sede di direzione, succursale, ufficio, ecc…). In tali situazioni (di fisicità) non ci sarebbero dubbi.

Ma, oltre a quello sopra, che di certo pare essere la principale difficoltà ostativa, sono contemplate dalla Convenzione delle eccezioni alla considerazione della stabile organizzazione.

Tra queste, non si considera che sia stabile organizzazione se, pur provata una sede fissa di affari, l’entità digitale sia utilizzata ai soli fini di acquisire informazioni per l’impresa o ai soli fini di pubblicità, di fornire informazioni, di ricerche scientifiche o di attività analoghe che abbiano carattere preparatorio o ausiliario. Ciò lo si segnala in riferimento allo schema dell’art. 5 della Direttiva che considera, invece, quali attività economicamente rilevanti svolte dalla presenza digitale, quella di raccolta, archiviazione, trattamento, analisi, diffusione dei dati a livello di utente. Ma, l’esclusione potrebbe anche riguardare la raccolta, archiviazione, trattamento dei contenuti generali degli utenti.

Mentre, non risulta esclusione nella Convenzione per la “vendita” dei dati che per la Direttiva è, altresì, fiscalmente rilevante.

Viene, però, incidentalmente da porsi un’altra riflessione a riguardo delle eccezioni di esclusione che la Convenzione con un Paese terzo possa contenere. Ovvero, data per presupposta la prova (attraverso elementi fisici) nello Stato membro della entità, il Paese membro che reclami la tassazione in esso dei relativi utili, potrebbe opporsi alle esclusioni della Convenzione; invocando il carattere della specialità di certe previsioni della Direttiva che considerano, invece, tassabili le medesime? La risposta parrebbe essere negativa, perché la Direttiva ha per oggetto la <<pura>> entità digitale. Diversamente, la stabile organizzazione, riconosciuta e individuata per elementi di fisicità, seguirebbe le regole della Convenzione esistente.

Insomma, quanto si è provato a descrivere e individuare sopra, mette in rilievo che lo sforzo (e, a prescindere da considerazioni di scelta di economia politica) di disciplina fiscale della Commissione UE incontra un primo limite in precise e non casuali scelte di indifferenza legislativa di un Paese terzo che possono rendere improponibili le pretese erariali del Paese membro verso gli utili di un’entità digitale in esso presente e per la quale non si riescano a provare elementi, coesistenti, di materialità o fisicità della stessa per applicare quantomeno le codificazioni esistenti tra Paesi UE e terzi.

Allora, in tale contesto, acquista un diverso significato, la norma dell’art. 162 lett. f bis) TUIR per la quale la stabile organizzazione comprende (anche) <<una significativa e continuativa presenza economica nel territorio dello Stato costruita in modo tale da non fare risultare una sua consistenza fisica nel territorio stesso>>. Ma, la pretesa della norma è comunque sempre diretta verso gli elementi fisici della stabile organizzazione.

Diverso, è il caso della pura presenza digitale

03/04/2018 - Web Tax - Gli Utenti dell'impresa digitale come i <<fruitori finali>> dell'imprese del gioco on-line?

I lavori comunitari sui progetti di direttiva (147 e 148 Final) sono proseguiti il 22 e 23 marzo 2018 con discussione in Consiglio Europeo.

Nei progetti di direttiva per la tassazione delle <<imprese digitali con presenza significativa>> si vuole attribuire un fondamentale ruolo, di criterio di collegamento per l’imposta (indiretta o diretta), agli <<utenti>>. In particolare, nel progetto di Direttiva sugli Utili.

Si parte dalla considerazione per la quale i (nuovi) modelli imprenditoriali digitali non potrebbero esistere nella loro forma attuale senza la partecipazione degli utenti; e che “il ruolo svolto dagli utenti di tali servizi digitali è unico e più complesso rispetto a quello tradizionalmente svolto dai clienti. Questi servizi possono essere forniti a distanza, senza che il fornitore dei servizi sia necessariamente stabilito fisicamente nella giurisdizione in cui si trovano gli utenti e dove è creato il valore”. Per arrivare a precisare, ma solo in senso formale e privo di diversa applicazione pratica, che “tuttavia, l’elemento soggetto a tassazione sono i ricavi ottenuti dalla monetizzazione del contributo degli utenti, non la partecipazione degli utenti in sé”. Ma, in realtà, non si va oltre la mera affermazione del principio, perché poi gli utenti sono considerati per “il numero… di uno o più di tali servizi digitali che sono situati nello Stato membro”.

L’utente rileva direttamente come tale perché la dichiarata precisazione del progetto è preceduta da quella relativa alla fissazione di una soglia di ricavi totali derivanti dalla fornitura dei servizi digitali agli utenti situati in uno Stato membro. La soglia relativa agli utenti comporta inevitabilmente una loro rilevanza diretta e individuata per la presenza della stabile organizzazione digitale.

La considerazione che precede trova, poi, conferma nei documenti accompagnatori al progetto per i quali gli utenti contribuiscono al valore di un’impresa per i ricavi che le imprese digitali possono ricavare dai dati relativi alle attività degli utenti sulle interfacce digitali per poi fornire pubblicità. Oppure, per le interfacce digitali dove il valore del servizio avviene in funzione del numero di utenti che utilizzano l’interfaccia.

Deve rimanere quale punto di critica al progetto sugli utili che la considerazione degli utenti per la tassazione, si scontra (nell’imposizione diretta) con la nozione di stabile organizzazione. Che è una struttura di impresa.

Come già osservato in precedenza, l’utente non può essere assunto quale elemento dei fattori organizzativi di una impresa per individuare l’esistenza di una stabile organizzazione.

Pur affrontandosi le problematicità derivanti dalla cd. economia digitale non si può rinunciare ai principi di base dell’imposizione diretta. Essendo evidente che ogni tentativo (ad oggi esistente) nelle proposte di direttiva e loro varie relazioni finisce, di fatto, per attribuire rilevanza fiscale alla partecipazione degli utenti in sé. Perché, al di là delle affermazioni di principio, non si riesce a sfuggire ai principi di base e alla logica e riflessione che la loro applicazione comporta.

Volendo fare un esempio di comparazione, non pare che i principi siano, invece, sfuggiti quando si è data codificazione (in Italia) per la tassazione delle stabili organizzazioni nei giochi on line. Mai parrebbe che alcuno abbia pensato, in allora, di considerare <<i giocatori o scommettitori>> (fruitori finali) quale elemento per individuare una stabile organizzazione.

I commi 927-931 legge 208/2015 hanno introdotto una presunzione legale per l’esistenza della stabile organizzazione nel settore giochi online ove rilevano piuttosto le attività tipiche del gestore di giochi, tra cui la <<trasmissione dati>> (es. raccolta scommesse – puntate – pagamento premi) e <<la messa a disposizione>> dei fruitori finali (i giocatori), le apparecchiature telematiche (oltre ai locali).

Allora, ciò che si vuole evidenziare, pur nella consapevolezza di questo tipo di stabile organizzazione che ha degli elementi di fisicità, ma anche una organizzazione immateriale non secondaria, è che la legge italiana (in tale settore) non si è spinta a considerare i fruitori finali come elemento della stessa.

Ciò è per dire che per la <<presenza digitale significativa>> della stabile organizzazione (digitale) può essere corretto fare riferimento alle attività economicamente rilevanti della stessa (cfr. art. 5, COM 147 Final) tra cui il trattamento e diffusione dati e non solo, ma non riferirsi agli utenti e al loro numero (per la cd. soglia). Né d’altra parte, la Ns legge del 2015, in materia di giochi online, ha inteso appunto riferirsi ai fruitori finali perché concorrono al valore dell’impresa digitale.

Quindi, quanto precede, è per dire che la proposta di direttiva in corso dovrebbe essere modificata eliminando il riferimento agli utenti e al loro numero. Potrà farsi riferimento ai <<dati>> e alle <<attività>> su di essi che almeno, e più correttamente, denotano un’organizzazione di impresa in quanto rientranti nell’oggetto dell’attività.